« Le rattachement juridique de la future societas privata europaea (spe) ».
BOUDERHEM Rabaï, Docteur en droit privé,
ATER à l’Université de Bourgogne,
Faculté de droit et de science politique,
Laboratoire CREDIMI UMR 6295,
RESUME :
Prenant acte des lacunes du droit européen des sociétés, la Commission européenne a présenté une proposition de règlement relatif à la création d’une nouvelle personne morale relevant du droit européen : la société privée européenne (SPE). Le statut de société européenne (SE) ayant été un succès mitigé réservé de facto quasi exclusivement aux grandes sociétés, la Commission décida donc de proposer un outil plus adapté aux petites et moyennes entreprises de façon à stimuler la mobilité intra-européenne de ces sociétés en leur permettant de transférer librement leur siège social sur le territoire d’un autre Etat membre de l’Union européenne. Ainsi, l’enjeu poursuivi par la Commission européenne est de tendre vers une plus grande harmonisation du droit des sociétés des Etats membres en proposant un statut juridique véritablement supranational. En outre, cette démarche semble également intéressante dans la mesure où les Etats de l’Union traversent une crise économique : faciliter la mobilité des PME stimulerait le Marché intérieur et pourrait participer à la relance de l’économie européenne en donnant la possibilité aux sociétés issues des Etats membres d’explorer de nouveaux marchés sans contrainte financière ou administrative synonyme de coûts rédhibitoires.
MOTS CLES :
Droit européen ; transfert de siège social ; mobilité internationale ; Marché intérieur ; siège statutaire ; siège réel ; rattachement juridique ; law shopping ; forum shopping.
INTRODUCTION :
La société privée européenne (SPE) a fait l’objet d’une proposition de règlement de la part de la Commission européenne, cet instrument vise plus spécialement les petites et moyennes entreprises (PME) qui pourront profiter des libertés d’établissement dans un autre Etat membre sans créer de filiales (1). La SPE est une société par actions dont le capital minimum est de seulement un euro qui n’a pas à être libéré intégralement lors de la constitution de la société, contrairement à la société européenne (SE) dont le capital minimum exigé est de 120000 euros. Le but clairement affiché par la proposition de règlement relatif à la société privée européenne est de faciliter la mobilité des PME dans l’Union européenne. Jusqu’à présent, une société doit créer des filiales dans tous les Etats membres où elle souhaite s’implanter, ce qui a un coût assez élevé et entraîne l’application de plusieurs lois nationales. La proposition de SPE fait preuve d’avancées très intéressantes pour les sociétés ressortissantes des Etats membres de l’Union européenne puisqu’il s’avère que les critiques émises à l’égard des lacunes du statut juridique de la SE ont été prises en considération. Pour la Commission européenne, le statut de société privée européenne « a été conçu pour alléger les obligations très contraignantes auxquelles font actuellement face les PME exerçant des activités au-delà des frontières, puisqu’elles sont tenues de créer des filiales prenant des formes différentes dans chaque Etat membre où elles souhaitent exercer leurs activités » (2). La proposition de SPE fait une très large place à la liberté contractuelle et prévoit que le rattachement juridique de cette société est déterminé par le siège statutaire, les associés disposent également d’une grande liberté contractuelle (1.). En outre, l’autre point fort de cette proposition de règlement est qu’elle offre une liberté totale de circulation dans l’Union européenne (2.). Sur ces deux points cruciaux pour la réalisation d’un véritable Marché unique, la proposition de règlement balaie les défauts de la SE. Cependant, une question demeure en suspens : il s’agit du caractère nécessairement transfrontalier de la future SPE créée (3.).
1. Le siège statutaire : critère de rattachement juridique de la SPE.
Quelle est la nature du rattachement juridique de la SPE ? La SPE intègre dans son statut juridique les critiques émises à l’encontre de la SE : le caractère hybride du rattachement juridique de la SE et le défaut de liberté contractuelle dans la rédaction des statuts ont été pris en compte s’agissant du régime juridique de la future SPE. La SPE se démarque de la SE par un rattachement unique au droit de l’Union même si la loi nationale de l’Etat membre où se situe le siège statutaire s’applique également (1.1). En outre, la SPE pourrait très bien marquée la fin de la théorie du siège réel dans l’Union européenne (1.2).
1.1 Un rattachement unique au droit de l’Union européenne.
La SPE, à l’image de la SE, obéit toujours à la hiérarchie des normes mais les associés peuvent aménager son régime juridique en raison d’une liberté contractuelle très marquée (3). L’article 7 de la proposition de règlement exige seulement que le siège statutaire et l’administration centrale soient situés dans l’Union européenne. De manière exprès, l’article 7 de la proposition de règlement prévoit que la SPE n’a pas obligation d’établir son siège réel dans le même Etat membre que son siège statutaire. Il n’est plus question d’interdire la dissociation des sièges réel et statutaire comme pour la SE. Sur ce point, la proposition de règlement relatif à la SPE est en totale adéquation avec la jurisprudence de la CJUE qui permet très largement la dissociation des sièges réel et statutaire en application du principe du droit de l’Union européenne de libre établissement (4). Les statuts de la SPE ont une valeur supérieure aux dispositions de la loi nationale de l’Etat où se situe le siège statutaire (5). Prenant acte des critiques émises à l’encontre de la SE, la proposition de règlement se contente de faire un simple renvoi à la loi nationale de l’Etat du siège statutaire. Les nombreux renvois au droit national de l’Etat où se situe le siège réel de la SE avaient alourdis son régime juridique et anéanti l’idée d’un profil-type de SE. Il en est de même de l’organisation de la SPE qui peut dépendre intégralement de la volonté des associés comme le prévoit la proposition de règlement. Cette dernière prévoit que la SPE est dotée d’un organe unique de direction, responsable de la gestion (6). La forme et les pouvoirs de l’organe de direction doivent néanmoins respecter le fait que la gestion ne peut être confiée qu’à une personne physique (7). Le rattachement juridique de la SPE est nettement plus favorable aux sociétés commerciales et répond pleinement à leurs besoins en matière de mobilité et de sécurité juridique étant donné que la loi applicable à leurs établissements est identique quel que soit l’Etat membre d’implantation. En effet, cette proposition de règlement consacre explicitement la théorie de l’incorporation et pourrait induire la fin du siège réel dans les relations internes à l’Union européenne.
1.2 La fin de la théorie du siège réel dans les Etats membres de l’Union européenne ?
Une lecture attentive de la proposition de règlement relative à la SPE révèle que le critère de rattachement juridique du siège réel pourrait disparaître dans l’Union européenne. Cette proposition va accentuer le phénomène de law shopping et de mise en concurrence des législations nationales des Etats membres dans la mesure où rien n’empêche une SPE de déplacer son siège statutaire ou son siège réel dans un autre Etat membre. La proposition de règlement n’interdit pas la dissociation des sièges réel et statutaire. Le règlement CE n° 2157/2001 portant statut de la société européenne (8) avait préféré consacrer la théorie du siège réel pour la SE en interdisant la dissociation des sièges réel et statutaire pour endiguer le law shopping (9). Or, depuis l’arrêt « Sevic Systems AG » de la CJCE du 13 décembre 2005 (10), la théorie du siège réel semblait tomber en désuétude même si l’arrêt « Cartesio » (11) a redonné un nouveau souffle au critère du siège réel dans l’Union européenne. En outre, l’application concrète du règlement CE n° 2157/2001 a amené la doctrine à critiquer fortement le rattachement juridique mis en œuvre puisqu’il entrait en contradiction avec la jurisprudence de la Cour de justice relative à la liberté de libre établissement consacrée par le droit de l’Union européenne. Le règlement CE n° 2157/2001 sur le statut de la SE avait lui-même prévu l’éventualité d’une révision du rattachement juridique de principe par le siège réel mais celle-ci n’a toujours pas eu lieu (12). Les fondateurs d’une SPE disposent d’une très grande liberté contractuelle pour établir les statuts de leur société. Ils peuvent ainsi pratiquer le law shopping en choisissant la loi nationale applicable aux matières pour lesquelles le règlement opère un renvoi au droit national du siège statutaire de la SPE (13). L’autre avantage est que la mobilité de la SPE est grandement facilitée par l’utilisation du siège statutaire comme critère de rattachement juridique.
2. Les avancées promises par le nouveau statut de la SPE : une mobilité accrue.
L’un des obstacles au succès de la SE concerne son incapacité à répondre pleinement au désir de mobilité des sociétés dans l’Union européenne en raison de l’adoption d’un critère de rattachement trop rigide et contraignant, à savoir l’obligation de localiser les sièges réel et statutaire dans le même Etat membre. Par conséquent, la proposition de règlement relative à la SPE consacre le siège statutaire comme critère de rattachement juridique. Le rattachement de la société à un ordre juridique étatique constitue un « point d’ancrage » (14) qui va ralentir la mobilité des sociétés dans l’espace européen. Par ailleurs, en vertu de la jurisprudence de la CJUE (15), le transfert de siège social avec maintien de la personnalité morale est tout à fait possible (16) : l’Etat membre d’origine et l’Etat membre d’accueil ne peuvent s’y opposer. En revanche, si la société souhaite conserver la compétence de sa lex societatis, l’Etat d’origine peut interdire le transfert. Si la proposition de règlement reste en l’état, alors la SPE deviendrait l’outil du droit de l’Union européenne le plus favorable au transfert de siège social dans l’Union européenne. Avec l’abandon du projet de 14ème directive sur le transfert de siège social dans l’Union européenne avec changement de la lex societatis compétente (17), seuls le règlement CE n° 2157/2001 relatif à la SE (18) et la dixième directive CE n° 2005/56 sur les fusions de sociétés de capitaux (19) permettent à une société de transférer son siège statutaire dans un autre Etat membre. La dissociation des sièges réel et statutaire permet à la SPE de transférer son siège statutaire dans un autre Etat membre tout en maintenant son administration centrale dans l’Etat d’origine. La SPE peut également participer à une opération de fusion intra-européenne. Le transfert de siège de la SPE ne donne pas lieu à liquidation ou à dissolution de la société, et il n’y a pas de perte de la personnalité morale même en cas de changement de la loi applicable. En outre, des mesures de protection sont prévues en faveur des tiers : le transfert est impossible si la société est sujette à une procédure d’insolvabilité. La raison première de cette règle est d’éviter un law shopping abusif en matière de lex concursus. Cette forme sociale qu’est la SPE répondrait enfin aux attentes des milieux d’affaires dans la mesure où le régime juridique serait clarifié mais surtout en raison de la possibilité de transférer librement son siège social statutaire dans l’Union européenne sans aucune contrainte. La SPE comblerait ainsi les lacunes de la SE et de son régime juridique mixte par une augmentation des règles matérielles. De plus, la SPE serait un outil bien plus performant pour la coopération et la concentration des sociétés que ne l’est la SE. Une SPE peut ainsi constituer un groupe sur la base d’une structure juridique unique. D’après certains auteurs, la SPE pourrait même faire de l’ombre à la SARL française à cause d’une plus grande souplesse dans son fonctionnement et sa gestion au quotidien (20). Il en de même s’agissant de la GmbH allemande dont la rigueur pourrait pousser les fondateurs de sociétés à opter pour le régime libéral et extrêmement souple de la future SPE (21). De manière indirecte, la SPE pourrait également réussir là où de nombreuses réglementations du droit de l’Union européenne ont échoué, à savoir l’harmonisation du droit des sociétés et du droit international privé des Etats membres. La proposition de règlement relatif à la SPE promet des avancées significatives en matière sociétaire pour toutes les sociétés ressortissantes des Etats membres de l’Union européenne. Or, un point crucial a été volontairement écarté par la Commission européenne lors de l’élaboration de sa proposition : l’abandon du « caractère multinational » (22) de la SPE à titre de règle générale.
3. L’abandon du caractère transfrontalier de la SPE.
Consciente des limites actuelles du droit des sociétés de l’Union européenne, la Commission européenne a pris l’initiative de retirer le caractère nécessairement transfrontalier de la future SPE. Ainsi, n’importe quel fondateur de société dans l’un des Etats membres pourrait recourir à cette forme sociale même en l’absence d’une activité interne à l’Union européenne. Or, cette mesure prise par la Commission a suscité de vives critiques de la part de certains auteurs pour qui la Commission va bien au-delà de ses attributions juridiques (23). La Commission européenne n’aurait pas respecté le principe de subsidiarité et des règles de compétence. Cette proposition est-elle donc conforme à l’article 352 du Traité sur le Fonctionnement de l’Union européenne (24) ? La Commission européenne peut-elle valablement créer une forme sociale purement nationale dans chacune des législations des Etats membres ? Pour sa défense, la Commission argue du fait que seule une telle forme sociale permettrait aux sociétés d’envisager facilement une activité transfrontalière (25). La conséquente directe d’une telle réglementation serait d’instaurer là encore le law shopping dans l’Union européenne. La future SPE est régie par les dispositions réglementaires autonomes du droit de l’Union directement applicables dans chaque Etat membre. La loi du siège social pour les petites sociétés de capitaux comme la SARL, la GmbH ou la Limited anglaise ne s’applique que si une question ne peut être résolue par le règlement UE ou les dispositions statutaires adoptées par les fondateurs de la SPE. Dans l’hypothèse de la création d’une SPE en France, le droit français relatif à la SARL ne s’applique que s’il n’empiète pas sur le règlement ou les dispositions statutaires approuvées par les fondateurs de la société. Cet oubli volontaire de la part de la Commission est dicté par le souci d’aboutir à un régime juridique uniforme et identique à tous les Etats membres s’agissant de la future SPE. En outre, une telle solution a le mérite d’inciter les Etats membres à réviser leur droit interne et à adopter des réformes favorisant la souplesse et le libéralisme dans les conditions de création et de fonctionnement des petites sociétés de capitaux. Une prétendue augmentation de la concurrence des législations nationales à cause de l’absence de caractère transfrontalier de la SPE est quelque peu tronquée puisque la jurisprudence de la Cour de Luxembourg a érigé en principe du droit de l’Union la recherche de la loi la plus favorable à l’activité des sociétés commerciales (26). Par conséquent, il ne semble pas que l’argument tenant au caractère transfrontalier de la SPE soit de nature à porter préjudice aux législations nationales des Etats membres. Là encore, les difficultés rencontrées par la SE pour s’imposer auprès des milieux d’affaires pourraient expliquer la position prise par la Commission européenne qui a volontairement préféré opter pour un régime juridique stable et commun à tous les Etats membres (27).
CONCLUSION :
Tout comme la SE, la SPE doit affronter la réticence de certains Etats membres s’agissant de l’adoption de ce statut très libéral et risquant une fois de plus de heurter la sensibilité de l’Allemagne ou de l’Autriche en matière de cogestion des salariés, mais également de la France qui s’oppose vigoureusement à la possible dissociation des sièges réel et statutaire de la future SPE (28). En effet, les Etats membres semblent voir d’un mauvais œil la création d’une personne morale supranationale qui viendrait directement concurrencer les formes sociales nationales, en particulier les sociétés de types SARL ou GmbH pour le droit allemand. La volonté affichée et louable d’en faire une véritable société de droit européen exclusivement rattachée juridiquement au droit de l’Union européenne mériterait que la Commission européenne relance les discussions concernant l’adoption d’un futur règlement relatif à la société privée européenne. Ces principaux attraits – libre transfert du siège statutaire, un corpus juridique identique à tous les Etats membres – et l’enthousiasme qu’elle a suscité auprès des milieux d’affaires, surtout en ces temps de crise économique, devraient donner à réfléchir. Qui plus est, la critique selon laquelle la Commission aurait outrepassé ses prérogatives en violant le principe de subsidiarité ne semble pas pertinent dans la mesure où il s’agit avant tout de donner aux acteurs économiques un outil novateur et nécessairement basé sur le droit de l’Union européenne. Cette volonté d’harmonisation des législations des Etats membres par la Commission européenne mériterait que les Etats membres s’engagent dans l’élaboration d’un véritable droit européen des sociétés même si cela passe par l’instauration d’un cadre juridique – celui de la SPE, véritable outil d’intégration – ayant vocation à concurrencer les formes sociales du droit national des Etats membres.
REFERENCES BIBLIOGRAPHIQUES :
1. Communication de la Commission (25 juin 2008) au Parlement européen, au Conseil, au Comité économique et social européen et au Comité des régions, « Think Small First » : Priorité aux PME – Un « Small Business Act » pour l'Europe » {SEC (2008) 2101} {SEC (2008) 2102}, COM/2008/0394 final. Le Small Business Act pour l’Europe a été révisé le 23 février 2011 par la Commission européenne qui a présenté une communication dans laquelle elle dresse un bilan de la mise en œuvre de ce business plan. V. COM (2011) 78 final ; B. Lecourt, Rev. sociétés 2008, p. 204 et 437 ; M. Menjucq, Rev. sociétés 2008, p. 53 ; R. Dammann et D. Weber-Rey, « La société privée européenne : un outil novateur », Bull. Joly sociétés octobre 2008, § 175, p. 811 ; O. Dufour, « La société privée européenne pour demain », entretien avec J. Simon, Bull. Joly sociétés juin 2008, n° 6, éclairage, p. 460 et s. Cette proposition de règlement de la part de la Commission européenne a été amendée puis approuvée par le Parlement européen lors de son Assemblée Plénière le 10 mars 2009.
2. Commission européenne, communiqué du 25 juin 2008, (IP/08/1003). Cette nouvelle forme sociale du droit de l’Union européenne va permettre aux PME de créer « leur société sous une seule et même forme, qu’elles exercent leurs activités dans leur propre Etat membre ou dans un autre ». La Commission en conclu que les PME pourront donc « faire des économies en temps et en argent dans les domaines du conseil juridique, de la gestion et de l’administration ».
3. Art. 4 de la proposition de règlement : « La SPE est régie par le présent règlement et, en ce qui concerne les matières énumérées à l’annexe I, par ses statuts. Toutefois, lorsqu’une matière n’est pas traitée dans les statuts ou l’annexe I, une SPE est régie par la législation, y compris les dispositions de mise en œuvre du droit communautaire, qui s’appliquent aux sociétés à responsabilité limitée dans l’Etat membre du siège statutaire de la SPE (…) ».
4. CJCE, 9 mars 1999, « Centros », Recueil I-1459 ; D. 1999. 50, note M. Menjucq, JDI 2000, p. 484, note M. Luby. CJCE, « Inspire Art », 30 septembre 2003, aff. C-167/01, JCP G, 2004, II, 10002, obs. M. Luby ; JDI 2/2004, note M. Menjucq ; Rev. crit. DIP 2004, p. 151, note H. Muir Watt ; Rev. soc. 2004, p. 135, note J.-Ph. Dom ; CJCE, 5 nov. 2002, « Überseering », aff. C-208/00, Rev. crit. DIP 2003, p. 509, note Lagarde ; Rev. crit. DIP 2003, p.1, T. Ballarino ; JCP 2003. II. 1032, note M. Menjucq ; CJCE, « Inspire Art », 30 septembre 2003, aff. C-167/01, Rec. CJCE I. 10155 ; D. 2003, AJ 2504 ; D. 2004, p. 491, note E. Pataut ; Rev. crit. DIP 2004, p. 151, note H. Muir Watt ; Rev. Europe 2003, p. 27, obs. L. Idot ; JCP 2004, II, 10002, note M. Luby ; Bull. Joly 2003, p. 1296, note M. Menjucq ; M. Menjucq, « Rattachement de la société européenne et jurisprudence communautaire sur la liberté d’établissement : incompatibilité ou paradoxe ? », Dalloz 2003, p. 2874 ; CJCE, 13 décembre 2005, « Sevic Systems AG », aff. C-411/03, JCP G 2006, II, 10077, note R. Dammann ; D. 2006, p. 451, note M. Luby ; CJCE, 16 décembre 2008, « Cartesio », aff. C-210/06, JCP 2009, II, 10027, note M. Menjucq ; JCP E 2009, 1208, note F. Mélin ; D. 2009, p. 465, note R. Kovar ; R. Dammann, L. Wynaendts, R. Nader, « La renaissance inattendue de la théorie du siège réel », D. 2009, p. 574 ; A.-S. Cornette de Saint-Cyr, « Le transfert de siège social transfrontalier », JCP E, 2009, 1286 ; RTD com. 2009, p. 227, obs. G. Cazottes ; Rev. soc. 2009, 147, note G. Parléani ; JDI 2009, Chron. juris. du Trib. et de la CJCE, p. 685 ; JDI 2009, p. 889, note T. Vignal ; D. 2009, p. 2387, obs. L. d’Avout ; Rev. crit. DIP 2009, p. 548, note J. Heymann ; G. Parléani, « L’arrêt Cartesio, ou l’ingénieuse incitation à la migration intracommunautaire des sociétés », Rev. soc. n° 1/2009, p. 147 ; CJUE, 12 juillet 2012, « Vale Epitési Kƒt », aff. C-378/10, note G. Parléani, Rev. sociétés, nov. 2012, n° 11, p. 645 et s. ; T. Mastrullo, « La consécration du droit à la transformation transfrontalière des sociétés dans l’Union européenne », JCP E, n° 30, 20 septembre 2012, § 1547, p. 23 et s.
5. Art. 8 de la proposition de règlement : « Les statuts couvrent au moins les matières énumérées à l’annexe I du présent règlement (…) ».
6. Art. 26 de la proposition de règlement : « 1. La SPE possède un organe de direction, qui est responsable de la gestion de la SPE. L'organe de direction peut exercer toutes les prérogatives de la SPE dont le présent règlement ou les statuts n’exigent pas qu’elles soient exercées par les actionnaires ».
7. Art. 30 de la proposition de règlement : « 1. Seule une personne physique peut être dirigeante d’une SPE ».
8. Règlement CE n° 2157/2001 portant statut de la société européenne (SE) et la directive CE n° 2001/86 du 8 octobre 2001 relative à l’implication des salariés. Ces deux textes ont été publiés au JOCE n ° L. 294, 10 novembre 2001 et au JOUE 2003 L. 302 pour la SE.
9. R. Dammann et D. Weber-Rey, « La société privée européenne : un outil novateur », art. précité.
10. CJCE, 13 décembre 2005, « Sevic Systems AG », aff. C-411/03, JCP G 2006, II, 10077, note R. Dammann ; D. 2006, p. 451, note M. Luby.
11. CJCE, 16 décembre 2008, « Cartesio », aff. C-210/06, JCP 2009, II, 10027, note M. Menjucq ; JCP E 2009, 1208, note F. Mélin ; D. 2009, p. 465, note R. Kovar ; R. Dammann, L. Wynaendts, R. Nader, « La renaissance inattendue de la théorie du siège réel », D. 2009, p. 574 ; A.-S. Cornette de Saint-Cyr, « Le transfert de siège social transfrontalier », JCP E, 2009, 1286 ; RTD com. 2009, p. 227, obs. G. Cazottes ; Rev. soc. 2009, 147, note G. Parléani ; JDI 2009, Chron. juris. du Trib. et de la CJCE, p. 685 ; JDI 2009, p. 889, note T. Vignal ; D. 2009, p. 2387, obs. L. d’Avout ; Rev. crit. DIP 2009, p. 548, note J. Heymann ; G. Parléani, « L’arrêt Cartesio, ou l’ingénieuse incitation à la migration intracommunautaire des sociétés », Rev. soc. n° 1/2009, p. 147.
12. L’article 69 du règlement CE n° 2157/2001 mentionne parmi les points devant faire l’objet d’un réexamen le maintien ou l’abandon du siège réel comme critère de rattachement de la SE. La révision du statut normalement attendue pour 2012 prévoyait entre autres l’abandon du rattachement de la SE par le siège réel au profit du siège statutaire. Sur ce point, la réponse des Etats membres se fait toujours cruellement attendre par les milieux d’affaires très critiques à l’égard du statut et du régime juridique dualiste applicable à toute SE créée dans l’un des Etats membres.
13. Dans l’hypothèse d’un transfert de siège social, les règles de protection des salariés s’appliquent dans le nouvel Etat membre si rien n’est prévu pour la cogestion : la proposition de règlement consacre également le principe dit « avant-après » apparu dans la directive CE du 8 octobre 2001 relative à l’implication des salariés dans la SE.
14. R. Dammann et D. Weber-Rey, « La société privée européenne : un outil novateur », art. précité.
15. Arrêts précités, supra note n° 4.
16. CJCE, 16 décembre 2008, « Cartesio », arrêt précité, v. supra note n° 10.
17. Officiellement, le projet de 14ème Directive a été abandonné en 2007 lors d’une déclaration à Bruxelles du commissaire européen au Marché intérieur Mc Creevy. Cependant, le Parlement européen a en effet répété, dans les résolutions de juillet 2006, octobre 2007, mars 2009, févier 2012 et celle du 14 juin 2012, sa requête à la Commission de proposer à nouveau la 14ème directive. Cette demande figure dans deux résolutions adoptées le 14 juin 2012 : celle sur l’avenir du droit européen des sociétés ; et celle sur le futur de l’Acte pour le marché unique.
18. Règlement précité, supra note n° 8.
19. Directive n° 2005/56/CE du 26 octobre 2005 sur les fusions transfrontalières de sociétés de capitaux, JOUE L 310, 25 novembre 2005. Cf. également J. Béguin, « Les sociétés commerciales sont-elles condamnées à l’immobilité internationale ? », in Mélanges J. Paillusseau, Dalloz, Paris, 2003, p. 43 et s.
20. R. Dammann et D. Weber-Rey, « La société privée européenne : un outil novateur », art. précité.
21. A. Bothiau et M. Martinek, « La future SPE (Societas Privata Europaea), menace pour la GmbH », Bull. Joly sociétés septembre 2009, n° 9, p. 808.
22. Ibid. Ces auteurs parlent du caractère multinational de la future SPE. Nous préfèrerons parler de caractère transfrontalier de la SPE, la multi-nationalité faisant plutôt allusion à un rattachement juridique pluriel de la société. Cette terminologie pourrait entraîner une confusion sur le rattachement juridique de la future SPE.
23. Ibid. Un fort courant minoritaire allemand reproche à la Commission d’avoir retiré le caractère transfrontalier de la future SPE et avance un risque d’érosion pour les droits nationaux des Etats membres dont le statut juridique relatif aux petites sociétés de capitaux ne saurait être compétitif face au statut libéral et très souple de la SPE. Ainsi, la SARL, la Limited du droit anglais et enfin la GmbH de droit allemand sont désavantagées face à la SPE qui risque de recueillir tous les suffrages si le caractère transfrontalier de la SPE n’est pas clairement mentionné dans le futur règlement relatif à la SPE. V. en particulier P. Hommelhoff, WM, 1997, pp. 2101 et 2105.
24. L’article 308 du Traité CE a servi de fondement juridique aux formes sociales que sont le GEIE, la SE et la SCE. La question est de déterminer si cette position de la Commission n’est pas contraire au principe de subsidiarité puisqu’elle propose la possibilité de créer une SPE pour une activité purement interne dans chaque Etat membre entraînant de fait une concurrence avec les formes sociales nationales des Etats membres.
25. Commission européenne, communication SEC (2008) 2098, COM (2008) 396, S. 25. Pour la Commission, la SPE doit être « attractive dans un contexte purement national », elle doit également offrir « un plus grand choix de formes juridiques » et renforcer « la concurrence entre la SPE et les modèles sociétaires nationaux ». Elle accepte donc que cette option, l’abandon du caractère transfrontalier de la SPE, « ne soit pas tout à fait en accord avec le principe de subsidiarité » et que quelques « Etats membres puissent être plus réticents à accepter un tel statut ».
26. V. la jurisprudence libérale de la CJUE en matière de liberté d’établissement, arrêts précités, supra note n° 4.
27. K. Hopt, EuZW, 2008, p. 513. Pour cet auteur, la SPE sera un gage de sécurité juridique avec un standard unique portant un label de qualité européen et assurant la réduction des coûts en cas de filiales réparties dans plusieurs pays. Ainsi, la SPE offrira une « vraie réglementation européenne » avec une « déréglementation cohérente, notamment en ce qui concerne la souscription du capital ».
28. La Commission des Affaires économiques de l’Assemblée nationale s’est prononcée le 14 mai 2009 contre un projet de résolution concernant la future société privée européenne (SPE), ce texte est donc encore loin de faire l’unanimité des Etats membres de l’Union européenne. Contrairement à l’Allemagne ou à l’Autriche, la France ne considère pas que la cogestion ou l’implication des salariés dans le fonctionnement de la future SPE soit primordiale, en revanche elle s’oppose farouchement à la dissociation préconisée des sièges réel et statutaire tel que proposé par la Commission européenne. Finalement, le projet initié dès 1998 par les milieux d’affaires européens ne semble pas prêt d’être adopté.
